O blá blá blá DO ALUVIÃO E DA AVULSÃO

Direito Internacional - Breve resumo:

Contexto histórico do DIP

O direito internacional surge em 1648, após o tratado da paz de Westfalia, é o chamado direito internacional clássico, que visava garantir a paz, a segurança e relações comerciais pontuais, para garantir a coexistência entre os estados, aqui ainda não temos a sociedade internacional, mas sim um sistema de Estados, aqui não há dialogo entre os estados. Em 1945, pós segunda guerra mundial da necessidade de diálogo entre os estados, nasce a Organizações das Nações Unidas, e também o direito internacional contemporâneo que visava garantir esse diálogo entre os estados, para regrar todos os temas da vida humana, conjuntamente neste contexto nasce as organizações internacionais, que é considerado o segundo sujeito do direito internacional, este sim tem a finalidade de regulamentar as relações internacionais e trás consigo a premissa de cooperação e solidariedade entre os povos, neste contexto não temos mais apenas um sistema, mas sim uma sociedade internacional, a finalidade desse novo contexto internacional é evitar que novos desastres ocorram.

Quem o DIP visa proteger?
O DIP visa proteger a todos, tendo em vista que a sociedade internacional é aberta, o que significa dizer, que não existe limite ou regulamentação, assim sua característica é ABERTA UNIVERSAL.

Como podemos saber, qual o parâmetro para saber se um estado entrou na sociedade internacional?
Quando ela possui qualquer relação com outros sujeitos e mantém relações com outros sujeitos.

Exemplo: Coréia do Norte quando levantou bandeira para a Coréia do Sul nas olimpíadas de inverno, a partir desse momento a coreia do norte passou a ter relações com a China e Estados Unidos. Assim pode-se concluir que atualmente não existe nenhum estado fora da sociedade internacional.

Qual o nome das normas de DIP?
- Fontes: Tratados e costumes.

Existe uma voluntariedade dentro do direito internacional, os Estados possuem autonomia para escolher se entram ou não nos tratados internacionais, porém, existe uma limitação para o poder dos estados, tendo em vista que estes devem curvar-se aos parâmetros do “Juscogens”, podemos dizer que estes são parâmetros que limitam o poder constituinte originário dos Estados, limita a atuação da soberania dos estados, devido aos valores indispensáveis a sobrevivência da humanidade e estes são imperativos aos estados e os estados não podem renunciá-los. Logo, os “juscogens” estão acima da constituição e do poder dos estados, então estes são valores atrelados aos valores e a sobrevivência da humanidade e os estados não podem descumprir, nem mesmo pelo poder constituinte originário.

Juscogens: São valores atrelados a sobrevivência da humanidade, relativos aos direitos e paz, não estão escritos. Logo, vem limitar de maneira justa o poder dos estados, para que não haja mais justificativa para, por exemplo, o nazismo e fascismo.

Teoria do poder constituinte originário ( Esta teoria não existe mais).

Características: inicial pois inaugura um novo estado, autônomo porque ela deixa tudo o que ficou para trás do antigo estado e constituição e ilimitado pode prever qualquer coisa e o que bem quiser, este poder advém da vontade do povo.

Fontes de DIP

Tratado: características: Voluntariedade, diferente do Juscogens que é vinculativo, independentemente, da vontade dos estados e se não cumpre, pode ensejar condenação internacional.

Surgimento do Juscogens

Pós segunda guerra, 1951, é o marco do surgimento do Juscogens, com uma opinião consultiva da corte internacional de justiça CIJ, na convenção internacional contra a tortura, Israel solicitou uma opinião se este tratado poderia não ensejar seu cumprimento na faixa de gaza, então essa convenção deu uma opinião consultiva sobre a reserva de um tratado deu ensejo ao juscongens. Dizendo à Israel, que os valores que deram ensejo ao tratado não poderiam ser descumpridos, uma vez que sua finalidade é justamente acabar com a tortura nas faixas que mais ocorrem conflitos.

TSE possui capacidade consultiva como todas as cortes internacionais, o que enseja uma recomendação que não enseja obrigação para seu cumprimento. Então eu posso perguntar o que ela acha sobre determinado tema, como se fosse um conselho.

Declaração Universal do Direitos Humanos

A base, o que deu ensejo à construção do tratado, declaração ou convenção, ou seja, a base estrutural que levou a sua construção, tem que ser cumprido, deste modo, não pode ser objeto de reserva, não pode ser descumprida pelos estados. O que não precisa ser cumprido são os termos da declaração. Especificamente na Declaração dos Direitos Humanos, o que deu ensejo à sua base são denominados JUSCONGENS e, portanto, seu cumprimento é compulsório, pois estes foram o motivo que levaram à consolidação da declaração.

Normas imperativas de direito internacional que independem da vontade dos Estados, isso significa que os Estados têm que cumprir valore atrelados a paz e aos direitos humanos, independentemente da sua vontade, porque garante a sobrevivência da humanidade e NÃO PRECISAM ESTAR ESCRITOS.

Fundamentos do Direito Internacional

Se fosse obrigatório, seria para os sujeitos de direito internacional, não como ator mas como membro efetivo, pois estes compõe esta sociedade internacional.

Características da sociedade internacional:

- Aberta: não precisa de motivo para entrar, não precisa cumprir regras para entrar e somente pelas relações entre os sujeitos já entram.

- Universalidade: Todos podem entrar, não existe uma barreira geográfica, econômica ou política para entrar, ou seja, entra todo mundo num entrecho global.

- Paritária: Semelhantes, iguais, significa que todos os sujeitos possuem igualdade jurídica, o que significa, que em termos de sujeitos de direitos e obrigações não existem distinção, ou seja, do ponto de vista jurídico não existem diferenças entre as sociedades possuindo igualdade jurídica.

Teorias de DIP

Teoria voluntarista (NÃO ADOTADA): a obrigatoriedade do direito internacional depende da vontade dos estados. Vontade a partir de quando? A partir do momento que um estado entra em um tratado ele continua tendo vontade para cumprir ou não o tratado, ou seja, o estado nunca terá obrigatoriedade, assim, o tratado nunca será obrigatório. Os estados só cumprem o que quiserem, assim o direito internacional é voluntário (cumpro se eu quiser).

Exemplo: Se um estado X ratificar eles não precisariam cumprir, tendo em vista que é pautado na voluntariedade, a consequência é a insegurança jurídica.

Conceito: Considera a soberana vontade dos estados, para fundamentar a obrigatoriedade do direito internacional, o que significa dizer que o estado cumpre o direito internacional se ele quiser.

Críticas à teoria: gera insegurança jurídica, tendo em vista a ausência de certeza se haverá cumprimento dos tratados. O estado não pode se desligar unilateralmente do direito internacional público, faz o juscogens depender sempre de qualquer vontade do estado, por mais que para fontes eu tenha a negociação e ratificação o estado não precisa assinar nada para fazer parte do juscongens, o estado não pode alterar unilateralmente o direito internacional público. 

Teoria Positivista ou objetivista (NÃO ADOTADA)

Que é o oposto da teoria voluntarista. Se a maioria da sociedade internacional entende que deve estar no contrato, não terá voluntariedade, o estado terá que cumprir, após a ratificação, independentemente da sua vontade.

Desconsidera por total a vontade dos estados, sendo que esta tem que ser considerada, pois é o Estado quem faz as normas de DIP, e coloca as normas de DIP acima da vontade dos Estados.

Temos duas teorias para explicar os fundamentos de DIP e não 3, a terceira apenas o temperamento da teoria positivista.

Teoria positivista temperada (ADOTADA PELA SOCIEDADE INTERNACIONAL)

Existe uma ponderação, um temperamento da teoria de positivista ou objetivista, que dá ensejo a teoria do pacta sunt servanda.

Pacta sunt servanda pressuposto do temperamento da teoria positivista ou objetivista.

As partes (estados e organizações internacionais – sujeitos de DIP) têm que cumprir o direito internacional, o contrato faz lei entre as partes, existindo uma obrigatoriedade, mas o direito internacional público não pode desconsiderar a vontade das partes. Então teremos voluntariedade na negociação e obrigatoriedade após a ratificação do tratado. A voluntariedade considera que os sujeitos de DIP só vão de submeter as fontes (normas – tratados, costumes, princípios gerais do direito) que desejarem. Respeita a vontade dos estados até a ratificação (assinatura do contrato).

Eficácia da obrigatoriedade

Depois da ratificação, os sujeitos de DIP têm que cumprir independentemente de sua vontade (teoria positivista). O que enseja a obrigatoriedade é o princípio do pacta sunt servanda, porque a ratificação faz lei entre as partes.

O Fundamento da obrigatoriedade do dip é = o princípio do pacta sunt servanda. Art 26 da convenção de Viena de 1969, jurisprudência que inaugura a obrigatoriedade de DIP, navio lótus.

O Estado que sai de um tratado, não possui mais obrigatoriedade, mas sim voluntariedade.

Fontes de DIP

Normas de direito internacional Públicos, que regem os sujeitos, os estados e as organizações internacionais

A sociedade internacional é descentralizada, não há um único poder para feitura de normas, todos os sujeitos fazem, os estados e as organizações internacionais.

Depois do reconhecimento ou ratificação estas fontes são obrigatórias

CIJ prevê no art. 38, que ela tem que julgar as fontes de direito internacional. O juscogens está acima das fontes.

Artigo 38 CIJ

Fontes principais – Tratados: Costumes: Princípio geral do direito

Na falta das fontes principais me socorre das fontes auxiliares. Não há hierarquia entre as fontes principais.

NÃO SE APLICA O Princípio da paridade de formas no DIP: conceito do princípio da paridade de formas, eu só posso revogar um instituto normativo por um mesmo instituto normativo, uma lei municipal só pode ser revogada ou modificada por uma lei municipal, uma lei federal só pode ser revogada por uma lei federal.

Nesse sentido, um costume pode revogar um tratado.

Fontes auxiliares

Analogia, Equidade, Doutrina, Jurisprudência, atos unilaterais, soft Law:

Tratados (nome genérico)

Acordo por escrito internacional, para reger garantir direitos e obrigações aos sujeitos de direito internacional público, tratado é o nome genérico, ele possui diversas denominações específicas a depender da matéria. Art. 2º da convenção de Viena de 1969.

Processo de feitura de tratado

Tem que respeitar o processo estabelecido, a convenção de Viena de 1969, que é um tratado que fala como se faz um tratado, se um estado vai fazer um tratado ele tem que respeitar esta convenção

Costumes

Prática constante, reiterada, do mundo jurídico, ou seja, reconhecida como direito, aceita como direito pelos sujeitos de direito internacional.

Precisam todos os sujeitos ter essa prática constante? Não, mas tem que ser a grande maioria.

Pratica constante reiterada pela maioria dos sujeitos, não precisa da totalidade, mas da maioria. Essa prática aceita pelo direito são VALORES INDISPENSÁVEIS a convivência da sociedade internacional, ou seja, se eu não me comporto dessa forma eu coloco em risco a HARMONIA do direito internacional. Pensamos: Eu apenas tenho tratado se eu tiver costume, logo, este tem um poder muito grande.

Mas e se eu tenho dúvida se o costume é uma prática local ou direito internacional?
Irei observar se o costume está positivado na grande maioria dos sujeitos de DIP.

Escola da Exegese

Direito escrito, juiz a boca da lei, aqui sim o direito é escrito

Pandectismo

Reconhece o valor das tradições

Direito positivo

Reconhecido pelo estado, pode ou não ser escrito. No Brasil tem que ser escrito, pois vivemos no país da civil law, é reconhecido como direito perante o estado.

Condições para se tornar vinculante

Obrigação para cumprimento, para o costume ser visto como uma obrigação jurídica internacional eu preciso de dois elementos:

O elemento objetivo: Prática constante.

Elemento subjetivo: A convicção do sujeito de direito internacional está cumprindo com uma obrigação jurídica, ou seja, ele tem certeza do sujeito que está cumprindo com uma obrigação jurídica, que aquilo está vinculando a ele.

Logo, para ter o costume, preciso ter o elemento objetivo e subjetivo, a prática constante + a certeza de que está cumprindo com uma obrigação jurídica.

Quando um tratado é assinado, mas não ratificado e os estados começam a se comportar nos termos do tratado este passa a ser costume e obrigatório. Exemplo, tribunal de Nuremberg,

Princípio geral do direito

Princípios reconhecidos/aceitos por todos os estados que possuem ordenamento jurídico. São aqueles princípios aceitos pelas nações cortes internas de onde se tem ordenamento jurídico.

Características: Eterno, imutável, universal. O que restou do direito natural, eterno, imutável e universal.

Objetivo: preencher as lacunas e omissões das outras fontes (tratados e costumes), aí me utilizo do princípio geral

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1694 – Código de Hamurabi – direito natural

Eterno: Desde a antiguidade

Imutável: não muda

Universal: todos reconhecem

Analogia: Quando eu tenho uma lei que não se adequa aos exatos moldes do caso, mas se assemelha ao caso.

Equidade: A equidade é julgamento por bom senso, ética e justiça, o juiz julga de acordo com os seus valores, assim 

como no Brasil também pode ocorrer. O primeiro requisito é a lacuna das fontes principais, autorização das partes, aquiescência (autorização) das partes.

Doutrina: está prevista, mas não é mais fonte. A Doutrina tem papel para explicar o direito, mas não tem o papel de ser norma.

Jurisprudência: Jurisprudências das cortes internacionais e nacionais, órgãos com poder jurisdicional]

Tribunais arbitrais internacionais:

Não previstas no art. 38 da CIJ mas são fontes:

os atos unilaterais:

É uma decisão unilateral emitido pela organização, nos termos do seu objeto, por exemplo, organização mundial do comércio, como no caso da OMC que libera os benefícios para o insumos agrícolas, ou seja, uma organização existe para regular um tema, o Estado ao aderir esta organização está ciente que ela irá regular esse tema e então ela lançará normativas, que são atos unilaterais vinculativos, que não são decisões, mas sim normativas que dizem respeito ao objeto da organização, que vincula os integrantes dessa organização.

Nomenclaturas: Resolução ou convenção

OIT: Caso concreto – convenção 169 OIT, regime internacional de demarcação de terras indígenas, o Brasil é integrante, deste modo, tem que cumprir este ato unilateral, não é questão de soberania, pois sua soberania é entrar ou sair do tratado ou organização e não sobre cumprir ou não os atos unilaterais.

Atos unilaterais dos Estados

Uma vontade emitida por um governo, vontade governamental regularmente emitida. Não é LEI.

Essa vontade governamental regularmente emitida, gera uma obrigação para os estados e um modelo de agir para os outros estados.

Exemplo: Palestina, reconhecimento internacional dos estados. O Brasil reconheceu a Palestina como Estado, por interesse comercial, deste modo, gerou obrigações entre eles, sem consentimentos de outros estados, deste modo, fez lei entre as partes.

soft Law:

Direito Flexível. Se ela é flexível não preciso cumprir, em última análise podemos dizer que ela não é vinculativa e não gera obrigação jurídica por ser uma Recomendação ou declaração são diferentes dos atos unilaterais, que podem vir das organizações internacionais ou estados.

Qual sua importância? 

Preparação dos estados para uma obrigação futura, começa a conscientizar os estados sobre determinado tema, ela gera uma conscientização nos estados para uma obrigação futura. Ou seja, o estado não está preparado para assumir uma obrigação internacional agora, porém, já é uma preparação para um momento posterior virem a se obrigar. Exemplo: DUDH – 1948 (Declaração Universal dos Direitos Humanos), a partir dessa declaração (soft law), os estados passaram a se conscientizar, em 1966 os estados realizaram o pacto internacional dos direitos civis e políticos e o pacto internacional dos direitos econômicos sociais e culturais, pois já se sentiram preparados e aptos a assumir uma obrigação internacional. Outro exemplo seria no momento em que o próprio estado se acha maduro o suficiente e internaliza e positiva a recomendação (soft law) no seu ordenamento jurídico.

O Brasil realizou a internalização, por exemplo, do protocolo de KYOTO, que era uma soft law para os países que não eram desenvolvidos, sem necessidade, pois não deu efetividade à recomendação.

O aditivo de um tratado anterior chama-se PROTOCOLO

A decisão chama-se sentença

Denúncia é o ato de sair do tratado – que vincula o estado pelo período de um ano

TRATADOS NO DIREITO INTERNACIONAL

Tratados multilaterais: mais de duas partes

Bilaterais: duas partes

Nasceu a partir da proliferação dos tratados multilaterais e da necessidade organizar os tratados. Proliferação das organizações internacionais. Nasceu a necessidade de realizar uma codificação no direito internacional acerca dos tratados.

Codificação é composta por 2 tratados: Convenção de Viena de 1969, que diz como um estado firma um tratado. A segunda codificação é a convenção de Viena de 1986, que regula como as organizações internacionais fazem tratado.

Estes são tratados que explicam como se faz um tratado.

Os tratados, são acordos formais, por escrito, para regulamentar direitos e obrigações na sociedade internacional, dos estados e organização internacionais, ou seja, dos sujeitos de direito internacional público.

Terminologia dos tratados:

Ela vem do objeto do tratado, ou seja, a matéria do tratado.
Acordo: Quando a matéria é comercial

Ajuste, arranjo ou memorando: Quando eu tenho um tratado bilateral, quando tem duas partes.

Carta ou constituição: Carta ONU, OEA, carta de são Francisco que criou a ONU – tratado que cria uma organização internacional.

Pacto ou convenção: como matéria Direitos Humanos, exemplo, pacto são José da Costa Rica, a exceção são as convenções de Viena.

Protocolos: Aditivo ao tratado, um tratado que complementa a matéria de outro tratado. Exemplo: protocolo de São Salvador.

Concordata: Santa Sé é o estado formal conhecido como Vaticano.

Quem regulamenta o tratado?
- é uma fonte formal, norma escrita de direito internacional, corresponde as regras dos tratados da convenção internacional de Viena de 1969 regras para Estados,  e convenção de Viena de 1986 regras para organização internacional

Classificação:

Quem faz parte de uma organização internacional

Participante é qualquer pessoa de direito internacional, bem como qualquer ator de direito internacional. Ou seja, sujeitos de direito internacional público e atores.

Processo de internacionalização de tratados de direitos humanos

Aprovação nas duas casas do congresso nacional mais 3/5 dos votos dos respectivos membros.

1º fase: negociação 2º fase: assinatura 3º fase: fase legislativa 4º fase: deliberação do presidente 5º fase: ratificação do tratado que responsabiliza internacionalmente e é internalizado após o decreto presidencial

Denúncia: no pedido de saída do tratado, que é ato unilateral, que o estado manifesta para deixar o tratado, porém, ainda possui responsabilidade pelo período de 12 meses.

Reserva é antes da obrigação internacional, antes da adesão e consiste em dizer que não irá aderir a algumas partes do tratado, se este permitir.

Organizações internacionais

Possuem personalidade jurídica indireta pois são criação do estado e possuem personalidade jurídica, portanto, sujeitos de deveres internacionais derivados

Os direitos internacionais são obrigatórios? Sim, para os sujeitos de DIP, teoria do positivismo ou objetivista, que até o momento da ratificação existe voluntariedade e após a ratificação existe o pacta sunt servanda que faz lei entre as partes, e a partir daí torna-se obrigatória, assim os sujeitos que aderiram ao tratados se sujeitam as suas normas.

O costume é fonte de direito internacional público? O costume é são criados pelos países common law, a) material, pratica reiterada pela maioria dos estados b) subjetivo, os estados tem convicção de estarem cumprindo uma norma jurídica

Tratado que viola os juscogens, os sujeitos possuem voluntariedade até o momento da ratificação, onde impera o princípio do pacta sunt servanda, e obriga os sujeitos de DIP a cumprir. Como os juscogens está acima das fontes do direito internacional público, os tratados que as violam são nulas de pleno direito, já que os juscogens tem que ser cumprido independentemente da vontade dos sujeitos de dip.

1 fase a negociação, a assinatura coloca fim é o consentimento precário do estado ao tratado, depois irá para fase legislativa onde o presidente irá mandar para a câmara de pois para o senado e emissão de um decreto legislativo se houver a aprovação, depois o presidente irá decidir por voluntariedade própria a aprovação, depois irá ratificar o tratado e então trará responsabilidade internacional para o estado. Porém para sua internalização será após o decreto presidencial.

Como passam a valer no nosso ordenamento jurídico?

Qualquer matéria > entra como lei

Direitos humanos pós emenda 45/04 > emenda constitucional

Tratados internalizados antes da emenda 45/04> lei infraconstitucional

Livro indicado para leitura: NORMAS IMPERATIVAS DE DIREITO INTERNACIONAL E METANORMAS.