Teoria Simplificada da Posse - Análise

A Teoria  Simplificada da Posse - Uma breve análise: 

Um livro fantástico, pois é perceptível a inteligência em discorrer sobre posse a tanto tempo atrás vislumbrando o que de fato as doutrinas hoje conhecem como verdade! Mas vamos lá, ao que interessa de fato:

O livro é muito simples de entender, traz como principais aspectos a teoria Subjetiva e a teoria Objetiva da posse, o autor com grandeza explica os dois institutos de forma clara. Vejamos:

De início é preciso entender o que é posse, e vou explicar isso aqui pois o livro traz de forma bem confusa este conceito de posse: Para uma pessoa leiga a posse nada mais é do que ter algo em seu poder, reter fisicamente um bem, usando e usufruído dele. Para os juristas, seria o exercício aparente de uns dos direitos da propriedade. O que basicamente retrata realmente seu conceito, a posse não é propriedade e seu conceito não se confunde com propriedade.

O direito de propriedade também não é superior a posse, na verdade eles coexistem no nosso ordenamento jurídico só que em “mundos diferentes” o direito à propriedade existe no mundo real, e o direito a posse existe no mundo da aparência. O conceito de posse não se confunde com o conceito de propriedade, mas passa por ele.

Portanto, não se confunda, para ter a propriedade de bem imóvel por exemplo, você realmente necessita do REGISTRO PUBLICO em cartório específico. A ver uma determinada pessoa com uma bicicleta (bem móvel) por exemplo, a única coisa que podemos determinar é que ela é possuidora, mas em nenhum momento podemos afirmar que ela possui a propriedade.

A teoria Subjetiva

Criada por Savigny trata-se de uma teoria que para se configurar necessita de uma posse qualificada, tendo nela dois elementos: - o Animus domini e o Corpus. E do que se trata esses elementos: O Corpus nada mais é que o agir como se dono fosse, ter a aparência de dono, quando se usa, se frui do bem. Já o animus domini seria a vontade de ser dono. Então para Savigny, sem esses dois elementos não se teria a posse do bem móvel ou imóvel.

Mas, porque isso seria um problema no nosso ordenamento jurídico? Bem, seguindo os conceitos de Savigny, o possuidor que não possuísse o corpus e o animus domini seria mero detentor da coisa e não conseguiria exercer a defesa possessória do bem ao qual está utilizando, ou seja, não conseguiria agir em legítima defesa da sua posse. Ex. Se A alugar um imóvel de B, sem vontade de ser dono do imóvel, e em uma bela noite C (que seria um assaltante por exemplo) tenta adentrar a casa que A está morando, este não poderia conter o assaltante em legitima defesa de sua posse, pois, segundo a teoria subjetiva da posse A não possuiria direitos possessórios sobre o imóvel e só quem poderia agir em sua defesa seria B. Por esta razão, a teoria subjetiva de Savigny foi recepcionada em nosso ordenamento apenas de forma subsidiária como no caso do usucapião (que para se configurar a pessoas necessita ter a vontade de ser dono e também agir como dono, tendo então, a posse qualificada) este instituto (ad usucapionem) será melhor estudado em outra postagem.

Teoria Objetiva

Criada por Ihering, a teoria objetiva diz que para se ter a posse, necessita-se ter a posse simples, ter apenas o elemento Corpus, ou seja, agir como se dono fosse, ter a aparência de dono, SEM a necessidade que se tenha a vontade de ser dono. Assim o possuidor poderá sim exercer a defesa possessória do bem. Nesta teoria podemos verificar que quem possui a posse tem o direito de possuir o bem móvel ou imóvel podendo também exercer os direitos inerentes a posse (por mais que pareça redundante não é!).

Fatos históricos do livro, que nos remete ao tempo ROMANO.

O livro também traz a posse injusta que antigamente no direito romano às pessoas tinham o direito reivindicatório sobre as coisas, por serem proprietárias. O proprietário poderia acusar alguém de estar com seu bem, e este nem mesmo precisava estar de fato possuindo o bem no momento da acusação.

Quando o proprietário cedia a posse a alguém e este recusava-se a devolvê-la, o proprietário poderia retomá-la, mesmo que houvesse reinvindicação do possuidor. Em todas as ações se entende a ideia de restituição deste bem achado em mãos de outras pessoas que diferisse do proprietário. Ou seja, a posse é um poder de fato, e a propriedade um poder de direito.

Para transferir a propriedade desde o direito romano, exigia-se o ato de tradição. E também o interdito possessório conhecido como interdictum, era uma ordem emanada do pretor à instância de uma parte e dirigida a outra. Em todas essas ordens pretoriais não se ocupava de investigar se as condições eram justas ou não. Esse juízo de valor era feito posteriormente caso a ordem não fosse cumprida.

Foi então instituídos dois tipos de posse: A posse juridicamente protegida, que seria um tipo de posse jurídica, amparada pela lei. E a posse desprovida de proteção que seria a mera detenção. E entre as duas posses existia a posse viciosa, (que visava verificar se o possuidor era justo ou injusto). O Possuidor justo que no caso seria o verdadeiro possuidor, poderia fazer justiça com suas próprias mãos, amparado pela lei, contra o possuidor injusto. Daí nasce a ideia de que o mero detentor não poderia agir com violência para mante-se na posse, e o possuidor justo poderia exercer a proteção possessória.

O livro também trás a ideia de que se a propriedade não é possível, tanto subjetiva ou objetivamente, também não é possível sua posse. Se o proprietário cedesse seu bem a outra pessoa ( e o livro trás o termo ABANDONAR A POSSE) com vontade que lhe fosse futuramente devolvida o direito romano concedia posse a alguns grupos (enfileutas ou colonos hereditários) permitindo a sua detenção e negava-os a outros (arrendatários ordinários). Os romanos explicam isso afirmando que o colono não tem posse própria, simplesmente o exercício da posse de um outro. Para que haja posse é preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietário (animus domini). Essa vontade existe no proprietário real, mas também no putativo e naquele que apoderou-se da coisa alheia, mas ela não existe naquele cuja posse se deriva do proprietário e reconhece a propriedade de outrem. (aqui verifica-se a diferença de deteção e posse direta). O simples detentor tem, contudo, o direito de manter-se por si na posse contra perturbação ou esbulho, podendo contar com várias ações, embora não possessórias propriamente ditas.

O direito romano visava proteger e garantir a propriedade, e as pessoas possuidoras naturais deverias ter um direito protegido e Savigny considerava a teoria subjetiva uma defesa contra a posse injusta, a fim de garantir a paz, e a ordem publica. Isto explica a razão da proteção possessória, dada no Direito Romano, com o intuito de dar proteção à propriedade. Em vez de da prova de propriedade que o proprietário deva apresentar, é suficiente como prova a posse.

Em resumo, o Direito Romano protege na posse a exterioridade do direito; criou esta proteção em favor daquele que tem o direito, mas para procurá-la tinha de permitir que participasse dela também aquele que não tivesse direito. Para aquele que não tem direito, a proteção possessória é somente provisória; para o outro, conta o qual ninguém pode ir pelo caminho do direito para esbulhá-lo da posse, a proteção é definitiva.

A teoria possessória até então, desconhecia esse fim legislativo da proteção possessória, e em sua construção da teoria da posse tomou por ponto de partida, não aquele que tem o direito, mas o que não tem.

Savigny buscou como base o direito Romano puro para criar sua teoria, já Ihering construiu seus conceitos com base no Direito Germânico. Por isso a grande diferenciação e vertentes diferentes entre os dois pensadores.

Espero ter contribuído para o estudos de todos!

Forte abraço!